Le temps d'essai en 10 questions
En résumé
Un bon nombre de questions peuvent se poser concernant cette période d’essai. Petit tour d’horizon en dix questions.
Un bon nombre de questions peuvent se poser concernant cette période d’essai. Petit tour d’horizon en dix questions.
1. Quelle est la durée du temps d’essai?
La durée du temps d’essai dans un contrat de travail à durée indéterminée est d’un mois (art.335b al.1 CO). Si les parties veulent prévoir un temps d’essai inférieur ou supérieur à un mois, ou si elles veulent exclure tout temps d’essai, elles doivent le prévoir expressément par écrit, à moins que les rapports de travail ne soient réglés par une convention collective de travail ou un contrat type. La durée fixée par les parties ne pourra en aucun cas excéder trois mois (art.335b al.3 CO).
2. Peut-on prévoir un temps d’essai en cas de contrat de durée déterminée?
En cas de contrat de durée déterminée, il n’y a pas de temps d’essai. Néanmoins, conformément au principe de la liberté contractuelle, les parties demeurent libres d’en fixer un par écrit. Le temps d’essai fixé par écrit ne pourra toutefois pas excéder trois mois1. A noter que si, après l’expiration de la durée d’engagement convenue, les parties décident de poursuivre leurs relations par le biais de la conclusion d’un nouveau contrat de durée déterminée ou indéterminée, il n’est pas possible de prévoir un nouveau temps d’essai.
3. Comment calculer la durée du temps d’essai?
Selon l’art.77 CO, si un délai est fixé par mois ou pour un laps de temps comprenant plusieurs mois, le terme du délai est fixé au jour qui, dans le dernier mois, correspond par son quantième au jour au cours duquel les rapports de travail ont débuté. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, lorsque le contrat de travail est conclu le jour où l'employé entre en service, ce jour-là n'est pas compté. Le délai de durée du temps d'essai ne commence à courir qu'à partir du lendemain. Dans une affaire jugée récemment par le Tribunal fédéral, un travailleur était entré en service le 15 juillet 2015 et avait été absent un jour pour cause de maladie. La résiliation qui lui était parvenue le 16 août 2015 lui avait donc encore été signifiée durant le temps d’essai2.
4. Le temps d’essai peut-il être prolongé?
Tant la doctrine que la jurisprudence acceptent la possibilité de convenir, après coup, d’une prolongation de la période d’essai initialement prévue aux conditions cumulatives suivantes: la durée ne doit pas dépasser trois mois, la prolongation doit être prévue par écrit et elle doit intervenir impérativement avant l’échéance de la période d’essai fixée au départ3. Pour les apprentis, le temps d’essai peut supexceptionnellement être prolongé jusqu’à six mois, d’entente entre les parties et avec l’accord des autorités cantonales, si cela est fait avant l’expiration du temps d’essai (art.344a al.4 CO).
5. Peut-on prévoir un nouveau temps d’essai en cas de changement de fonction?
En cas de changement de fonction au sein d’une entreprise, il n’est pas possible de prévoir un nouveau temps d’essai4.
6. Peut-on prévoir un temps d’essai en cas de transfert d’entreprise?
En cas de transfert d’entreprise, il n’est pas possible de fixer un nouveau temps d’essai.
7. Le temps d’essai est-il prolongé en cas d’absence de l’employé?
Si le travailleur est absent pour cause de maladie, d’accident ou d’accomplissement d’une obligation légale incombant au travailleur sans qu’il ait demandé de l’assumer, le temps d’essai est prolongé d’autant (cf. art.335b al.3 CO). Le calcul de la prolongation s’effectue, de l’avis unanime de la doctrine, en tenant compte des seuls jours ouvrables, autrement dit en faisant abstraction des jours de congé, des jours fériés et des jours de repos pendant lesquels le travailleur n’aurait pas exercé son activité professionnelle5. Contrairement à ce que l’on pourrait penser, les vacances prises durant le temps d’essai ne le prolongent pas. Il en va de même d’un congé sans solde6. Enfin, s’agissant de la grossesse d’une travailleuse, elle n’a pas pour conséquence de prolonger le temps d’essai, la liste prévue à l’art.335b al.3 CO étant exhaustive7.
8. Quel est le délai de congé applicable?
Selon l’art.335b al.1 CO, le délai de congé est de sept jours calendaires et non de travail. Les parties sont toutefois libres de fixer par écrit un délai de congé plus court8 ou plus long, voire même d’en exclure un. A noter que le délai de congé doit être le même pour les deux parties. Si un accord prévoit un délai de congé différent, le délai le plus long est applicable aux deux parties (art.335a al.1 in fine CO). Le congé peut être donné jusqu’au dernier jour du temps d’essai, en respectant la durée du préavis légal ou conventionnel relatif au temps d’essai. C’est la date de réception du congé qui fait foi pour déterminer si le congé a été donné durant le temps d’essai. La période de préavis ne doit ainsi pas obligatoirement être effectuée durant la période d’essai.
9. La travailleuse est-elle protégée contre le licenciement en cas d’incapacité de travail ou de grossesse durant le temps d’essai?
L’art.336c CO n’est pas applicable durant le temps d’essai, de sorte qu’une maladie, une grossesse, un accident ou l’accomplissement d’une obligation légale n’empêche pas la résiliation du contrat de travail par l’employeur. De même, si l’incapacité de travail survient durant le délai de congé, elle n’aura pas pour conséquence de suspendre le délai de congé ni de repousser la fin du contrat.
10. Le licenciement durant le temps d’essai peut-il être considéré comme abusif?
Les dispositions relatives à la protection contre le congé abusif s’appliquent durant le temps d’essai. Toutefois, ce n’est que dans des situations exceptionnelles qu’un congé donné durant le temps d’essai sera qualifié d’abusif, car il faut tenir compte de la finalité du temps d’essai9. Le contrat de travail peut ainsi être résilié tant pour des motifs liés à la performance, à la situation économique de l’employeur ainsi que pour des motifs de pure convenance personnelle, sans que cela ne soit en principe considéré comme abusif.
1 SJ 1984 p. 394; arrêt du TF 4A_406/2010 du 14 octobre 2010; CAPH/140/2017 du 12 septembre 2017
2 Arrêt du TF 4A_3/2017 du 15 février 2018
3 Philippe Carruzzo, Le contrat individuel de travail, Genève, 2009, n°3 ad art. 335b CO
4 JAR 1989, p.155
5 JU-TRAV 2004, p.6
6 TF 4A_406/2010 du 14 octobre 2010= ATF 136 III 562
7 SJ 2011 p.1
8 TF 4A_347/2009 du 16 novembre 2009
9 ATF 134 III 108, résumé in: SJ 2008 I 298; arrêt du TF A-6263_2013 du 15 mai 2014; TF 8C_4189/2017 du 16 avril 2018