Salaire minimum à Genève: état des lieux après un an

Les modifications de la loi sur l’inspection et les relations du travail (LIRT), comportant les règles sur le salaire minimum genevois, sont entrées en vigueur le 1er novembre 2020. A la suite des votations populaires, nous avions dressé un tableau du champ d’application et du calcul de ce salaire minimum dans ces mêmes colonnes¹ . Depuis lors, le règlement d’application de la loi sur l’inspection et les relations du travail (RIRT) a été modifié afin d’y accueillir des dispositions complétant l’arsenal législatif. De nombreux recours ont été déposés contre la loi et son règlement et plusieurs méthodes de calcul de ce salaire minimum ont été exposées. Où en sommesnous un an plus tard?

CHAMP D’APPLICATION DU SALAIRE MINIMUM ET EXCEPTIONS

Pour rappel, le salaire minimum genevois s’applique aux travailleurs «accomplissant habituellement leur travail» dans le canton de Genève (art. 39I LIRT). L’article 56D RIRT est venu préciser la notion de «travailleurs accomplissant habituellement leur travail dans le canton» en indiquant qu’une telle activité doit être exécutée «soit de manière exclusive, prépondérante ou régulière». La jurisprudence jouera vraisemblablement un rôle décisif afin d’affiner l’interprétation de cette disposition. Parmi les exceptions prévues par la loi figurent notamment «les contrats de stage s’inscrivant dans une formation scolaire ou professionnelle prévue par la législation cantonale ou fédérale» (art. 39J let. b LIRT). Selon l’article 55E al. 1 RIRT, il s’agit de:

• stages d’orientation entre deux formations (let. a), soit un stage permettant une orientation après une première formation finalisée (par exemple, un bachelor), en vue d’une deuxième formation (par exemple, un master), à la condition que l’utilité de la formation soit attestée par l’institut de formation organisant la deuxième formation²;
• stages de réinsertion professionnelle, respectivement sociale, régis par le droit fédéral ou cantonal (let. b);
• stages de réinsertion professionnelle, respectivement sociale, organisés par les communes, sous réserve de l’approbation unanime du conseil de surveillance (let. c);
• stages prévus dans un cursus de formation (let. d) ou de stages validés par un institut de formation (let. e), c’est-à-dire, proposés dans le cadre d’une formation certifiante, moyennant une attestation de l’institut de formation. Un tel stage peut être obligatoire ou optionnel³.

A la suite de critiques concernant l’application du salaire minimum aux «activités professionnelles occasionnelles d’étudiants de 18 ans révolus», soit les jobs d’étudiants4 , une autre exception est entrée en vigueur à l’article 55E al. 2 RIRT concernant ce type de travailleurs. Ainsi, dans les secteurs couverts par une convention collective de travail de branche (CCT), ces activités sont assimilées à des stages au sens de l’article 39J let. b LIRT et sont donc exclues du champ d’application du salaire minimum aux conditions cumulatives suivantes: l’étudiant est immatriculé auprès d’un établissement de formation (art. 55E al. 2 let. a RIRT), l’activité professionnelle occasionnelle est déployée pendant la période de vacances de l’établissement de formation (let. b), l’activité professionnelle occasionnelle n’excède pas soixante jours continus par année civile (let. c) et le salaire pour l’activité professionnelle occasionnelle est fixé par la commission paritaire compétente (let. d). D’autre part, le Conseil d’Etat genevois a également adopté un salaire minimum inférieur à 23 francs de l’heure en ce qui concerne l’agriculture et la floriculture (art. 39K al. 2 LIRT)₅ , s’élevant respectivement à 17 francs et 15,60 francs de l’heure pour 2021⁶. Enfin, la branche de la coiffure est également soumise au salaire horaire minimum, malgré le recours déposé par des associations patronales du secteur afin d’en exclure les jeunes coiffeuses et coiffeurs travaillant durant les quatre années suivant leur apprentissage. Ce recours a été rejeté⁷.

DÉTERMINATION DU SALAIRE MINIMUM

En vertu de l’article 39K al. 3 LIRT, chaque année, le salaire minimum est indexé sur la base de l’indice des prix à la consommation du mois d’août, par rapport à l’indice en vigueur le 1er janvier 2018. Le salaire minimum prévu à l’alinéa 1 n’est indexé qu’en cas d’augmentation de l’indice des prix à la consommation. Un recours portant sur la question de l’indexation uniquement à la hausse a été déposé par plusieurs associations patronales. La chambre constitutionnelle de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté ce recours⁸ . L’indexation à l’indice des prix à la consommation se fera donc exclusivement à la hausse. En cas de déflation, aucune indexation à la hausse n’aurait lieu et ce jusqu’à une nouvelle augmentation de l’indice des prix à la consommation. À noter que dès le 1er janvier 2022, le salaire horaire minimum s’élèvera à 23,27 francs⁹. Il s’élève à 23,14 francs pour l’année 2021.

D’autre part, le versement de la rémunération conforme au salaire horaire minimum doit s’effectuer sur une base mensuelle; seul le versement du treizième salaire peut intervenir de manière différée (art. 56F al. 2 RIRT). Cette question a fait l’objet d’un recours visant à ce que le salaire minimum soit respecté en tenant compte de l’ensemble des salaires versés sur une base annuelle. Il a été récemment rejeté, confirmant ainsi la teneur de cette disposition du règlement d’application¹⁰. En conséquence, considérant une durée hebdomadaire de travail fixée à quarante-deux heures et un salaire horaire de 23,14 francs, le salaire du travailleur concerné s’élèvera à 4208,24 francs payé douze fois l’an¹¹ ou 3884,53 francs payé treize fois l’an¹². Il sied de préciser que l’Office cantonal de l’inspection et des relations du travail (OCIRT) n’applique pas la même méthode de calcul. Selon l’OCIRT, le travailleur concerné devra percevoir un salaire s’élevant à 4211,48 francs payé douze fois l’an ou 3887,52 francs payé treize fois l’an¹³. La jurisprudence devra probablement déterminer la méthode de calcul applicable. Un strict respect du salaire minimum sur une base mensuelle met à mal bon nombre de structures salariales basées sur la performance du travailleur, à l’instar du salaire à la commission. Ainsi, un travailleur percevant un salaire annuel de cent mille francs, majoritairement composé de commissions liées aux ventes qu’il effectue, ne pourra être rémunéré à hauteur de deux mille francs pour un plein temps, durant un mois où les affaires sont moins nombreuses. C’est notamment le cas dans le domaine des assurances, qui est sujet à ces fluctuations. Une rémunération variable, même en cas de salaire annuel confortable, sera très limitée au vu du texte de l’article 56F al.2 RIRT, ce qui est critiquable. À notre sens, dans certains cas, cette disposition relève de la politique économique bien plus que de la politique sociale ayant motivé le rejet du recours susmentionné par la Chambre constitutionnelle. Il ne serait pas étonnant qu’à terme, le montant des commissions et probablement des salaires annuels soit largement revu à la baisse du fait de l’augmentation du salaire mensuel devant obligatoirement être payé par l’employeur.

CALCUL DU SALAIRE MINIMUM

L’Office cantonal de l’inspection et des relations du travail (OCIRT) procédera aux contrôles du salaire minimum au sein des entreprises, en se basant sur les méthodes de calcul suivantes^{14 15}:

1. Calcul du salaire mensuel brut (x 12)

2. Calcul du salaire mensuel brut avec treizième salaire contractuel

3. Calcul du salaire horaire avec jours fériés et vacances, avec ou sans treizième salaire

Exemple pour l’année 2021 avec neuf jours fériés indemnisés (3,9%)

CONCLUSION

Une année après l’entrée en vigueur du salaire minimum genevois, le règlement d’application et les nombreuses décisions de justice ont permis de circonscrire quelque peu son champ d’application et ses modalités de paiement. Il est toutefois probable que, ces prochaines années, la jurisprudence apporte des éclaircissements supplémentaires, notamment quant à la notion de lieu habituel de travail, de qualification du contrat de stage, voire de détermination des méthodes de calcul permettant de respecter le salaire minimum genevois. 

1. Entreprise Romande, Salaire minimum à Genève: champ d’application et calcul, 23 octobre 2020, p.12.
2. www.ge.ch/engager-personne-stage/stages-formation-insertion, via https://www.ge.ch/appliquer-salaireminimum-genevois/qui-n-est-pas-soumis-au-salaire-minimum.
3. idem.
4. Entreprise Romande, Salaire minimum à Genève: champ d’application et calcul, 23 octobre 2020, p.12.
5. Arrêt de la Cour de justice de Genève, chambre constitutionnelle ACST/30/2021 du 29 juin 2021.
6. www.ge.ch/appliquer-salaire-minimum-genevois/qui-beneficie-du-salaire-minimum-qui-doit-appliquer.
7. Arrêt de la Cour de justice de Genève, chambre constitutionnelle ACST/15/2021 du 22 avril 2021.
8. Arrêt de la Cour de justice de Genève, chambre constitutionnelle ACST/16/2021 du 22 avril 2021.
9. Sous réserve de modification. Seul fera foi l’arrêté du Conseil d’Etat relatif au salaire minimum légal pour 2022, dès qu’il aura été publié.
10. Arrêt de la Cour de justice de Genève, chambre constitutionnelle ACST/35/2021 du 21 octobre 2021.
11. 23,14 francs x 42 heures x 4,33 semaines en moyenne dans un mois = 4208,24 francs.
12. (4208,24 francs x 12)/13 = 3884,53 francs.
13. www.ge.ch/appliquer-salaire-minimum-genevois/montant-calcul-du-salaire-minimum.
14. www.ge.ch/appliquer-salaire-minimum-genevois/exemples-application-du-salaire-minimum.
15. Pour d’autres méthodes de calcul: Entreprise Romande, Salaire minimum à Genève: champ d’application et calcul, 23 octobre 2020, p.12.