Congé d’adoption: mise en œuvre des nouvelles dispositions légales

CONDITIONS DU DROIT AU CONGÉ D’ADOPTION

Le droit au congé d’adoption fédéral sera ouvert aux personnes qui accueillent un enfant de moins de 4 ans en vue de son adoption. En cas d’adoption conjointe, soit une adoption effectuée par des époux faisant ménage commun depuis au moins trois ans et dont chacun est âgé d’au moins 28 ans, chaque futur parent doit remplir les conditions fixées dans la loi fédérale sur l’assurance perte de gain (LAPG), qui sont exposées ci-dessous. Selon la circulaire de l’Office fédéral des assurances sociales, «si seul un des deux parents satisfait aux conditions, seul celui-là a droit à l’allocation d’adoption»¹ . Il existe en outre un seul droit au congé d’adoption, que les parents peuvent se répartir librement entre eux. Les deux parents ne peuvent toutefois pas prendre le congé aux mêmes dates.

En cas d’adoption simultanée de plusieurs enfants, un seul droit au congé d’adoption est accordé.

Le parent qui adopte l’enfant de son conjoint ou partenaire n’a pas le droit à un congé d’adoption.

DURÉE ET FORME DU CONGÉ (ART. 329J CO)

Le droit au congé d’adoption naît le jour de l’accueil de l’enfant, soit la date à laquelle il est placé dans la communauté domestique en Suisse, et non à la date de l’adoption elle-même. Il convient de préciser qu’en droit suisse, une adoption ne peut être prononcée qu’à l’expiration d’un délai d’un an pendant lequel les futurs parents ont fourni des soins et pourvu à l’éducation d’un enfant.

Le congé d’adoption est d’une durée de deux semaines. Le parent a le choix de prendre son congé par semaine ou sous forme de journées individuelles. Il n’est pas possible de prendre des demi-journées de congé. Le congé d’adoption doit être pris dans l’année qui suit l’accueil de l’enfant. Les jours qui n’ont pas été pris dans ce laps de temps sont perdus. La loi ne définit pas si le parent peut imposer à l’employeur les dates de son congé d’adoption. A notre avis, les dates de congé devraient être convenues entre les parties en tenant compte des intérêts du parent et de a bonne marche de l’entreprise.

Contrairement au congé paternité, le droit au congé d’adoption n’existe que si les conditions du droit aux allocations d’adoption présentées ci-dessous sont remplies. A défaut, il n’y a pas de droit au congé (non payé) et les parents concernés ne peuvent pas exiger de s’absenter de leur lieu de travail.

ALLOCATION D’ADOPTION (ART. 16T ET SS LAPG)

Le parent a droit à deux semaines de congé d’adoption. Il ne pourra prétendre à une allocation d’adoption que s’il a été assuré obligatoirement à l’AVS durant les neuf mois qui précèdent l’accueil de l’enfant et si, durant cette période, il a exercé une activité lucrative pendant cinq mois au moins. Il est également nécessaire, à la date de l’accueil de l’enfant, que l’adoptant soit salarié (art. 10 LPGA² ), indépendant (art. 12 LPGA) ou travaille dans l’entreprise de son conjoint contre un salaire en espèces. Contrairement au régime appliqué en cas de congé maternité ou paternité, les personnes qui sont au chômage ou en incapacité de travailler au moment de l’accueil de l’enfant n’ont pas droit à une allocation d’adoption³.

Lorsque ces conditions sont réalisées, le travailleur peut prétendre à une allocation de 80% du revenu brut de l’activité lucrative, mais au maximum 220 francs par jour (plafond de salaire annuel de 99 000 francs de la LAPG⁴ ). L’allocation est versée par jour calendaire et non par jour de travail. Ainsi, le travailleur peut prétendre à quatorze indemnités journalières d’adoption. L’allocation d’adoption n’est pas versée automatiquement et doit être demandée auprès de la caisse fédérale de compensation et non auprès de la caisse AVS à laquelle l’employeur est affilié. Elle est versée en une seule fois, lorsque le droit à l’allocation a pris fin. Si l’employeur continue à verser le salaire pendant le congé d’adoption, l’allocation lui sera versée. Dans le cas contraire, c’est le salarié qui la touchera directement.

En cas de salaire supérieur au plafond, l’employeur n’a pas l’obligation de compléter les prestations d’assurance, car le congé d’adoption n’est pas un empêchement de travailler au sens des articles 324a et 324b du Code des obligations (CO). En cas d’adoption conjointe et si les parents se partagent le congé, les indemnités adoption seront calculées séparément pour chacun d’eux.

DROIT AUX VACANCES ET PROTECTION CONTRE LES CONGÉS?

Le congé d’adoption est indépendant du droit aux vacances et est octroyé en plus des jours de vacances. En d’autres termes, les vacances du travailleur ne peuvent pas être réduites en raison du congé d’adoption (nouvel art. 329b al. 3 let. e CO).

S’agissant de la résiliation du contrat, elle peut intervenir avant ou pendant le congé d’adoption, qui n’est pas considéré comme une période de protection contre le licenciement au sens de l’article 336c CO. Contrairement au congé paternité, la loi ne prévoit pas de prolongation du délai de congé en cas de licenciement prononcé alors qu’un parent peut prétendre à un congé d’adoption.

ARTICULATION ENTRE LE RÉGIME DE DROIT FÉDÉRAL ET D’AUTRES RÉGLEMENTATIONS

Certains cantons, comme Genève ou Vaud, prévoient déjà une allocation en cas d’adoption, dont les conditions diffèrent du nouveau congé d’adoption de droit fédéral. Un projet (PL 13177) visant à adapter la loi genevoise instituant une assurance en cas de maternité et d’adoption (LAMat) a été déposé au Grand Conseil au mois de septembre 2022 et est en cours d’examen. Les modifications proposées ont pour but de préciser l’articulation entre les dispositions fédérales et cantonales.

Sauf disposition contraire, si le contrat ou une convention collective de travail prévoyait déjà un congé payé en cas d’adoption, le nouveau congé fédéral remplacera, à notre avis, les dispositions antérieures, pour autant que les allocations perte de gain soient globalement plus favorables que ce qui était convenu. Ainsi, l’allocation d’adoption (80%) versée pendant deux semaines remplace un congé d’adoption de deux jours payés à 100%.

CONCLUSION

A compter du 1^er janvier 2023, le congé d’adoption et son éventuelle rémunération seront réglés par le droit fédéral et, le cas échéant, le droit cantonal, une convention collective de travail, un règlement du personnel ou le contrat de travail. Il conviendra d’examiner dans chaque cas quelles règles s’appliquent, en fonction de la réalisation des conditions prévues par celles-ci.
 

1. Circulaire de l’OFAS sur l’allocation d’adoption (CAAdop), état au 1^er janvier 2023, n° 1021.
2. Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales.
3. Circulaire de l’OFAS sur l’allocation d’adoption (CAAdop), état au 1^er janvier 2023, n° 1024.
4. Nouveau plafond APG à compter du 1^er janvier 2023.