Congé paternité: mise en oeuvre des nouvelles dispositions légales

Le 27 septembre 2020, le peuple suisse a accepté l’introduction d’un congé paternité de deux semaines. Le Conseil fédéral a fixé la date d’entrée en vigueur des dispositions sur le congé paternité au 1er janvier 2021. Cela signifie que les pères d’enfants nés après le 31 décembre 2020 peuvent prétendre à un congé paternité. Ce congé sera financé par une augmentation des cotisations à l’assurance perte de gain de 0,45% à 0,5%.

Conditions du droit au congé paternité

Le droit au congé paternité est ouvert à tout homme qui est le père légal d’un enfant à la naissance de celui-ci ou qui le devient dans les six mois suivant la naissance. Le lien de paternité peut s’établir de trois façons. Premièrement, le mari de la mère est automatiquement considéré comme père légal d’un enfant né pendant la durée du mariage. Deuxièmement, le lien de filiation peut s’établir par reconnaissance. Un tel acte peut intervenir soit par une déclaration du père devant l’officier d’état civil, soit par testament, ou encore dans le cadre d’une procédure judiciaire. Enfin, le lien de paternité peut également être établi par un tribunal en cas d’action en paternité intentée par la mère. Le congé paternité est ouvert quel que soit le mode d’établissement du lien de paternité. Ce lien doit toutefois être établi dans les six mois suivant la naissance de l’enfant. En cas d’adoption, il n’y a pas de droit au congé paternité.

Durée et forme du congé

Le congé paternité est d’une durée de deux semaines (nouvel art. 329g CO). Le père a le choix de prendre son congé par semaine, ou sous forme de journées individuelles. Il n’est pas possible de prendre des demi-journées de congé. L’intégralité du congé paternité doit avoir été prise dans les six mois suivant la naissance de l’enfant. Les jours qui n’ont pas été pris dans ce laps de temps sont perdus. La loi ne définit pas si le père peut imposer à l’employeur les dates de son congé paternité. A notre avis, les dates de congé devront être convenues entre les parties en tenant compte des intérêts du travailleur et de la bonne marche de l’entreprise.

Allocation de paternité (Art. 16I et ss LAPG)

Le travailleur a droit à deux semaines de congé paternité. Il ne pourra prétendre à une allocation de paternité que s’il a été assuré obligatoirement à l’AVS durant les neuf mois qui précèdent la naissance et si, durant cette période, il a exercé une activité lucrative pendant cinq mois au moins. Lorsque ces conditions sont réalisées, le père peut prétendre à une allocation de 80% du revenu brut de l’activité lucrative, mais au maximum 196 francs par jour (plafond de salaire annuel 88 200 francs de la LAPG). L’allocation de paternité n’est pas versée automatiquement et doit être demandée auprès de la caisse de compensation compétente. Elle est versée en une seule fois, lorsque le droit à l’allocation a pris fin. Si l’employeur continue à verser le salaire pendant le congé paternité, l’allocation lui sera reversée. Dans le cas contraire, c’est le salarié qui la touchera directement. En cas de salaire du travailleur supérieur au plafond, l’employeur n’a pas l’obligation de compléter les prestations d’assurance, car le congé paternité n’est pas un empêchement de travailler au sens des articles 324a et 324b CO. Si le contrat ou une convention collective de travail prévoyait déjà un congé payé en cas de naissance d’un enfant, le nouveau congé paternité remplacera les dispositions antérieures, pour autant que les allocations perte de gain soient globalement plus favorables que ce qui était convenu. Ainsi, l’allocation de paternité (80%) versée pendant deux semaines remplace un congé de naissance de deux jours payés à 100%.

Sauf clause contractuelle contraire, lorsque les conditions du droit à l’allocation ne sont pas remplies, le travailleur ne pourra pas prétendre au paiement de son salaire pendant le congé paternité, lequel sera alors assimilé à un congé non payé.

Droit aux vacances et protection contre les congés

Le code des obligations modifié prévoit expressément que les vacances du travailleur ne peuvent pas être réduites en raison du congé paternité (art. 329b al. 3 let. c).

S’agissant de la résiliation du contrat, elle peut intervenir avant ou pendant le congé paternité, qui n’est pas considéré comme une période de protection contre le licenciement au sens de l’article 336c CO. L’article 335c al. 3 CO prévoit qu’en cas de licenciement, le délai de congé est prolongé du nombre de jours de congé paternité qui n’ont pas été pris. Cette prolongation ne s’applique pas en cas de démission. La question de savoir à quel moment l’employeur doit examiner si le travailleur bénéficie d’un solde de congé paternité n’est pas régie dans la loi. Le rapport établi le 15 avril 2019 par la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil des Etats indique que la situation s’apprécie au moment de la résiliation, soit lors de la notification du licenciement. Cet examen doit tenir compte du droit au congé paternité déjà existant ou qui pourrait naître avant la fin du contrat. Par exemple, un employé est licencié le 25 novembre 2020 pour le 31 janvier 2021. S’il devient père en 2020, il n’a pas droit au congé paternité, car la loi n’est pas encore en vigueur. Si l’enfant naît entre le 1er et le 31 janvier 2021, le délai de congé sera prolongé de deux semaines. Enfin, si la naissance intervient à partir du 1er février 2021, il n’y aura pas de prolongation du contrat.

La solution qui vient d’être exposée ne tient pas compte des situations dans lesquelles un licenciement est signifié longtemps à l’avance, soit avec un préavis plus long que le délai de congé légal ou contractuel. Par exemple, un homme bénéficiant d’un préavis contractuel de deux mois est licencié le 25 janvier pour le 31 août 2021. Il devient père le 14 février 2021 et prend ses deux semaines de congé paternité au mois de mars. Si l’on se place au mo
ment du licenciement, le délai de congé devra être prolongé de deux semaines, alors même que l’intégralité du congé paternité a été prise avant le début du délai de congé au sens strict (du 1er juillet au 31 août 2021). On peut donc se demander si l’examen devrait plutôt s’effectuer le premier jour du délai de congé calculé rétroactivement (dans notre exemple le 1er juillet 2021). En effet, le délai de congé a pour but de permettre au travailleur de chercher un emploi. Si le père a épuisé son droit au congé paternité avant le début de son délai de congé, aucune prolongation dudit délai n’apparaît justifiée. Cette question sera vraisemblablement tranchée par la jurisprudence.

Conclusion

Tout père d’un enfant né à partir du 1er janvier 2021 a droit à un congé paternité de deux semaines. S’il remplit les conditions minimales d’assurance, il percevra des allocations perte de gain pendant la durée de ce congé. Dans le cas contraire, il bénéficiera de jours de congé non payés, sauf clause contractuelle contraire.